I.
INTRODUCCIÓN: ACTUALIDAD DE LA CUESTIÓN
Recientemente, un medio de comunicación nacional
(1)
se refería a las declaraciones de actividades y bienes de los
parlamentarios de esta XI Legislatura con este llamativo titular: «El
patrimonio de los parlamentarios, sin supervisión».
Destacaba, entre otros datos, que al menos 200 declaraciones de
bienes y rentas faltan datos obligatorios o los indicados no son los
solicitados. Y que las normativas del Congreso y Senado no verifican lo
declarado ni contemplan sanciones.
Como ven, el tema es pues de radiante actualidad.
En realidad, ¿no se contemplan sanciones para las mendacidades y falsedades de estas declaraciones?
Fijémonos, en estas breves notas, para el caso de los Senadores, que podría también servir para los Diputados.
II.
EL MARCO JURÍDICO DEL SENADOR
1.
¿Cuándo se adquiere la condición de Senador?
En primer lugar, la normativa legal y reglamentaria
(2) ,
parece que no tiene ninguna duda que se adquiere la condición de
Senador al ser elegido o ser designado por la Asamblea de la Comunidad
Autónoma.
Por eso, el
art. 1.1 del Reglamento del Senado (LA LEY 1690/1994) dice: «
1. Celebradas elecciones generales al Senado, los Senadores
electos acreditarán su condición mediante entrega personal en la Secretaría General de la Cámara de
la credencial expedida por la correspondiente Junta Electoral Provincial (…)
2. Los Senadores designados por las Comunidades Autónomas presentarán asimismo, credencial
expedida por el órgano correspondiente de la Asamblea de la Comunidad
Autónoma. Los Senadores designados para un período no coincidente con la
legislatura del Senado, presentarán tras las elecciones al mismo nueva
credencial o certificación que acredite la vigencia de su designación,
de conformidad con la legislación correspondiente».
Es decir,
la credencial expedida por la correspondiente Junta
Electoral Provincial o la expedida por el órgano correspondiente de la
Asamblea de la Comunidad Autónoma otorga y acredita la condición de
senador electo o autonómico, respectivamente.
La condición de Senador se presenta, pues, como una condición
previa
a su incorporación al Senado, ante cuya Secretaría General sólo tienen
que acreditar esta condición, sin que el Senado sea el órgano que
otorgue dicha condición, como es lógico, ya que sólo la otorga en un
régimen democrático el Pueblo a través de las elecciones generales o las
Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.
Ahora bien, en el Reglamento del Senado se introduce un término que puede inducir a confusión que es el de
la perfección de la condición de Senador, con determinados efectos.
Así, el
art. 12 del Reglamento (LA LEY 1690/1994)señala:
«1. Para la perfección de su condición,
los Senadores electos y los designados por las Comunidades Autónomas deberán cumplir los dos requisitos siguientes:
•
a)
Presentar la credencial dentro de los treinta días siguientes a su
expedición, según corresponda, por la Junta Electoral Provincial o por
la Comunidad Autónoma. No obstante lo anterior, la Cámara podrá ampliar
dicho plazo en caso de enfermedad o de imposibilidad física.
•
b)
Prestar el juramento o promesa de acatamiento a que se refiere el
artículo anterior, bien en el acto de la constitución definitiva, bien
en caso de enfermedad o de imposibilidad física, en una sesión posterior
o mediante documento fehaciente dentro de los tres meses siguientes a
la presentación de su credencial. Del documento mencionado se dará
cuenta al Pleno.
2. Hasta tanto no hayan perfeccionado su condición, los Senadores
electos y los designados por las Comunidades Autónomas no devengarán
derechos económicos ni podrán participar en el ejercicio de las
funciones constitucionales de la Cámara.
»
Para que se cumpla la perfección de la condición de Senador se debe
presentar la credencial y prestar juramento o promesa en los términos
establecidos reglamentariamente en el art. 12 del Reglamento.
Esta perfección de la condición de Senador, aunque pueda resultar una
verdad de Perogrullo, no significa que se adquiera la condición sino
solamente que se perfecciona a determinados efectos económicos y
participación en el ejercicio de funciones constitucionales de la
Cámara.
los Senadores están obligados a presentar las declaraciones al inicio de su mandato
Insisto, sólo a efectos económicos y participación en el ejercicio de funciones constitucionales
de la Cámara,
ya que el Senador al presentar su credencial ya tiene que realizar
determinadas funciones «a las que reglamentariamente vengan obligados»
ex
art. 20.1 del Reglamento (LA LEY 1690/1994) en su condición de Senador y no en cualquier otra condición, como es la establecida en el
art. 160 de la LOREG (LA LEY 1596/1985) y en el
arts. 1.3 (LA LEY 1690/1994) y
26 del Reglamento (LA LEY 1690/1994), relativa a la presentación de declaraciones de actividades y bienes patrimoniales.
El Reglamento, con una falta de sistemática considerable, además también establece en su
art. 26.2 (LA LEY 1690/1994)como
requisito para la perfección de la condición de Senador el que se haya
presentado la declaración de actividades y patrimonio.
La ausencia de esta «otra» perfección no puede tener efectos distintos a la establecida en el
art. 12.2 (LA LEY 1690/1994) del mismo Reglamento, es decir, sólo económicos y para participar en las funciones constitucionales de la Cámara.
Sólo la falta de sistemática en la ubicación de los requisitos para
la perfección de la condición de senador (a saber, presentación de
credencial, juramento o promesa, presentación de la declaración de
actividades y patrimonio) no puede justificar jurídicamente un régimen
distinto en caso de ausencia de la misma, debiéndose equiparar los
efectos de la ausencia de una y otra.
En síntesis, se adquiere la condición de Senador con la credencial y
se perfecciona sólo a determinados efectos limitados reglamentariamente,
sin que esa perfección de efectos limitados sea obstativa para el
ejercicio de determinadas funciones reglamentarias del Senador, que son
previas precisamente a la perfección citada y presupuesto de la misma,
ya que sin ellas no podría desencadenarse el mecanismo perfeccionador
mencionado, lo que nos lleva al siguiente apartado sobre las funciones
del senador.
2.
¿Cuáles son sus funciones?
El
art. 20.1 del Reglamento (LA LEY 1690/1994)
señala que «Los Senadores tendrán el derecho y el deber de asistir a
las sesiones plenarias y a las de las Comisiones de que formen parte, y a
votar en las mismas,
así como a desempeñar todas las funciones a que reglamentariamente vengan obligados».
Se añade en el apartado 2 del mismo precepto reglamentario el término
«funciones parlamentarias» para referirse a las facultades de los
Senadores frente a las Administraciones Públicas.
De esta normativa se infiere que las funciones de los Senadores
vienen establecidas en el Reglamento del Senado con carácter
obligatorio. O lo que es lo mismo que el Reglamento del Senado cuando
establece obligaciones de los Senadores les da carácter de funciones,
sobre todo,
ad intra del propio Senado para su actividad y funcionamiento.
Entre esas obligaciones que determinan funciones está prioritariamente en el inicio del mandato, no
antes del inicio del mandato, la de presentar las declaraciones de actividades y bienes conforme al
art. 160 LOREG (LA LEY 1596/1985) y
arts. 1.3 (LA LEY 1690/1994) y
26 del Reglamento (LA LEY 1690/1994).
Así se deduce de la simple lectura del art. 160 de la Ley citada:
«1.
Los Diputados y Senadores, con arreglo a las determinaciones de los respectivos Reglamentos de las Cámaras,
están obligados
a formular declaración de todas las actividades que puedan constituir
causa de incompatibilidad conforme a lo establecido en esta Ley
Orgánica y de cualesquiera otras actividades que les proporcionen o
puedan proporcionar ingresos económicos, así como de sus bienes
patrimoniales,
tanto al adquirir como al perder su condición de parlamentarios,
así como cuando modifiquen sus circunstancias».
Según este precepto legal, al adquirir la condición de parlamentario
se está obligado a hacer las declaraciones. Es decir, es una obligación
consustancial y coetánea a la adquisición de la condición de
parlamentario y no previa. Es una obligación ya propia del parlamentario
por tener esa condición y no anterior a su condición cuando no era
parlamentario.
Por su parte, el art. 26.1 y 2 del Reglamento del Senado dice:
«1. En los términos previstos en el art. 160 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LA LEY 1596/1985) y conforme a los modelos que aprueben las Mesas de ambas Cámaras en reunión conjunta, los Senadores
estarán obligados a formular las siguientes declaraciones:
•
a)
Declaración de actividades.
•
b)
Declaración de bienes patrimoniales.
2. Ambas declaraciones deberán formularse
al iniciar su mandato, como requisito para la perfección de la condición de Senador
y, asimismo, en el plazo de los treinta días naturales siguientes a
la pérdida de dicha condición o de la modificación de las circunstancias
inicialmente declaradas.
(…)
Es decir, los Senadores están obligados a presentar las declaraciones al inicio de su mandato, no
antes
del inicio de su mandato. Y las presentan porque son ya Senadores y en
cumplimiento de una obligación reglamentaria. O dicho de otro modo, en
el ejercicio de una función a la que están obligados reglamentariamente
ex art. 20.1 del mismo Reglamento.
En conclusión, una de las primeras funciones del Senador es cumplir
con la obligación de presentar las declaraciones de actividades y
bienes, conforme establece su Reglamento.
No se puede interpretar que el cumplimiento de esa obligación
reglamentaria no es una de las funciones del Senador, ya que estas se
atribuyen en el propio Reglamento en el art. 20.1 como derecho y deber
del Senador mediante la fórmula «desempeñar todas las funciones a que
reglamentariamente vengan obligados». De donde se deduce que la fuente
de la obligación es el reglamento y que ésta determina la función.
Decir que no es una función del Senador el presentar las
declaraciones a que viene obligado supone despojar esa actividad de su
título legitimador para atribuirlo a una fuente de obligaciones asentada
en no se sabe qué título (
cfr.
art. 1089 CC (LA LEY 1/1889)) y desprovista de su cauce natural.
Si no es una función obligatoria
ad intra del Senador, ¿qué es? ¿Un acto privado y gracioso, fuera del marco legal, que tiene a bien cumplir el Senador?
El que se sancione en el
art. 12.2 del Reglamento (LA LEY 1690/1994),
como se ha visto antes, el incumplimiento de la obligación de las
declaraciones con la imposibilidad de participar en el ejercicio de las
funciones constitucionales de la Cámara no quiere decir que el Senador
no pueda realizar ninguna otra función propia de su cargo.
En efecto, la sanción se refiere a no participar en el ejercicio de las funciones constitucionales
de la Cámara, no de las funciones del Senador. Aquellas claramente son las referidas a la misión del Senado en su marco constitucional
ex
art. 66.2 CE (LA LEY 2500/1978),
es decir, principalmente, en el proceso legislativo y control del
Gobierno. No se puede interpretar que esa sanción se extiende a otras
funciones del Senador más allá de la participación mencionada en las
funciones constitucionales de la Cámara, como es por ejemplo el
presentar las declaraciones de actividades y bienes.
3.
¿Qué es la declaración de actividades y bienes y qué efectos tiene?
El
art. 160.2 LOREG (LA LEY 1596/1985) dispone:
«2. Las declaraciones sobre actividades y bienes se formularán por
separado conforme a los modelos que aprobarán las Mesas de ambas Cámaras
en reunión conjunta y se inscribirán en un Registro de Intereses,
constituido en cada una de las propias Cámaras bajo la dependencia
directa de sus respectivos Presidentes, a los efectos del presente
artículo y a los que determinen los Reglamentos de las mismas Cámaras.
La declaración de actividades incluirá
a) Cualesquiera actividades que se ejercieren y que puedan constituir
causa de incompatibilidad, conforme al número 2 del art. 159. b) Las
que, con arreglo a la Ley, puedan ser de ejercicio compatible.
c) En general, cualesquiera actividades que proporcionen o puedan proporcionar ingresos económicos.
El contenido del Registro de Intereses tendrá carácter
público.
Las Mesas de las Cámaras, conforme a lo dispuesto en el párrafo
primero de este apartado, acordarán el procedimiento para asegurar la
publicidad (3) .
La instrucción y la resolución de todos los procedimientos relativos al
Registro de Intereses y a las actividades de los Diputados y Senadores,
salvo lo previsto en los restantes apartados de este artículo y en el
art. 159.3.c), corresponderá al Presidente de cada Cámara.
3. El Pleno de la Cámara resolverá sobre la posible incompatibilidad,
a propuesta de la Comisión correspondiente, que deberá ser motivada y,
en el supuesto de actividades privadas, basarse en los casos previstos
en el número 2 del art. 159, y, si declara la incompatibilidad, el
parlamentario deberá optar entre el escaño y el cargo, actividad,
percepción o participación incompatible. En el caso de no ejercitarse la
opción, se entiende que renuncia al escaño.
4. Declarada por el Pleno correspondiente la reiteración o
continuidad en las actividades a que se refiere el apartado a) o en la
prestación de servicios a que alude el apartado d), ambos del número 2
del artículo anterior, la realización ulterior de las actividades o
servicios indicados llevará consigo la renuncia al escaño, a lo que se
dará efectividad en la forma que determinen los Reglamentos de las
Cámaras (4) .»
El art. 26.3 del Reglamento del Senado dice:
«3.
Las declaraciones sobre actividades y bienes se inscribirán en el
Registro de Intereses, constituido en la Cámara bajo la dependencia
directa de su Presidente. El contenido del Registro tendrá carácter
público, a excepción de lo que se refiere a bienes patrimoniales.
También se inscribirán en este Registro las resoluciones de la Comisión
de Incompatibilidades y del Pleno en materia de incompatibilidades y
cuantos otros datos sobre actividades de los Senadores que deban constar
en el mismo sean remitidos por aquella Comisión, la cual tendrá acceso
en todo momento a su contenido.»
En síntesis, la declaración de actividades y bienes se plasma en un
documento, que se publica en el Boletín Oficial de las Cortes Generales y
se inscribe en un Registro público, el de Intereses, para velar por el
cumplimiento por parte de los Senadores de la normativa sobre
incompatibilidades, con importantes efectos económicos.
Esa declaración desde el momento en que se plasma en un documento
inscribible en un Registro público de Intereses, a los efectos
administrativos indicados, tiene el carácter, como veremos después, de
documento público por incorporación a un expediente público y no es una
simple declaración personal sin valor documental.
III.
EL MARCO PENAL: EL DELITO DE FALSIFICACIÓN IDEOLÓGICA DE DOCUMENTO PÚBLICO
¿Qué conducta penal encajaría en un comportamiento de un Senador que
fuera mendaz o falso en su declaración de actividades y bienes?
Cabe pensar en el delito de falsificación documental del
art. 390.1.º.4.º CP (LA LEY 3996/1995)
que castiga «a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio
de sus funciones, cometa falsedad: (…) Faltando a la verdad en la
narración de los hechos».
1.
Tipo objetivo
A)
Sujeto activo
En cuanto al tipo objetivo, el sujeto activo exige que sea una
autoridad o funcionario, siendo el concepto penal el que determina esta
caracterización en el
art. 24.1 CP (LA LEY 3996/1995),
que cita expresamente a los miembros del Senado. Por lo que ninguna
duda cabe en que un Senador cumple el requisito de sujeto activo del
delito.
Aunque no se perfeccione la condición de Senador, a los efectos
limitados que hemos comentado en estas notas, ello no afecta a la
condición de Senador a efectos penales.
Obsérvese que un Senador que falsea su declaración es autoridad a todos los efectos de protección del sistema penal,
v.gr. sujeto pasivo del delito de atentado del
art. 550 CP (LA LEY 3996/1995) o tiene aforamiento en virtud de los
arts. 71.3 CE (LA LEY 2500/1978) y
57.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985)
en relación con la Ley 9 febrero 1912 (LA LEY 1/1912), de Jurisdicción y
procedimientos especiales en las causas contra Senadores y Diputados
(«Gaceta» 10 febrero y
arts. 750 (LA LEY 1/1882) a
756 LECrim (LA LEY 1/1882) y normas concordantes.
En caso contrario, ¿puede sostenerse que al no perfeccionar su
condición de Senador queda extramuros del sistema penal, tanto para ser
sujeto activo como pasivo de delitos o pierde el aforamiento?
B)
Conducta típica
La acción típica consiste en «faltar a la verdad en la narración de
los hechos», en el ejercicio de sus funciones. Es la llamada «falsedad
ideológica» que, partir de la reforma penal de 1995 quedó despenalizada
para los particulares
ex
art. 392.1 CP (LA LEY 3996/1995) pero no para las autoridades y funcionarios públicos (
cfr.
STS -2.ª- 280/2013, de 2 abril (LA LEY 36242/2013)).
Como se ha explicado
supra un Senador, conforme al
art. 160 de la LOREG (LA LEY 1596/1985) y el Reglamento del Senado, está obligado a declarar sus rentas y bienes
ex
art. 1.3 (LA LEY 1690/1994)y
26 (LA LEY 1690/1994). Esta obligación hay que considerarla que se enmarca en el ejercicio de sus funciones
ad intra
en el Senado, teniendo trascendencia en un documento público como es la
declaración de las actividades y bienes de los Senadores, el cual tiene
que reflejar la real situación económica del Senador.
Recordemos que el art. 1.3 del citado Reglamento dice: «Los
Senadores, una vez presentada su credencial deberán formular las
declaraciones de actividades y bienes a que se refiere el art. 26 de
este Reglamento».
También, recordaremos aquí el art. 26 del mismo Reglamento ya referido
supra, que desarrolla a nivel reglamentario el
art. 160 de la LOREG (LA LEY 1596/1985).
La omisión de datos económicos relevantes, como pueden ser el
ejercicio de actividades profesionales retribuidas o bienes, encaja en
la falsedad a la que se refiere la conducta típica del
art. 390.1.4 CP (LA LEY 3996/1995),
ya que ello supone que no se refleja la situación económica del Senador
en el documento público que es su declaración de actividades y bienes
ante el Senado, con importantes efectos formales y materiales.
Formales, porque se inscribe la declaración en el Registro de Intereses, que tiene carácter público.
Y materiales, porque esta declaración determina la perfección de la
condición de Senador a los limitados efectos reglamentarios establecidos
(derechos económicos y participación en las funciones constitucionales
de la Cámara) y pasa, tal y como se declara, a la Comisión de
Incompatibilidades que, en su caso, elevará al Pleno para estudio y
votación la declaración de incompatibilidad del senador
ex
arts. 16 (LA LEY 1690/1994) y
17 (LA LEY 1690/1994)del citado Reglamento.
Obsérvese que los datos consignados en la declaración de los
Senadores es de tal importancia que el art. 17.3 del Reglamento
determina que «Los Senadores deberán comunicar a la Comisión de
Incompatibilidades cualquier alteración que pueda producirse a lo largo
de la legislatura respecto a los datos consignados en las declaraciones
previstas en el art. 26 del Reglamento».
Desde nuestro punto de vista, se genera con esas declaraciones un
documento público. En todo caso, si se dudara de ello, resulta clara la
posición de la jurisprudencia sobre la falsedad de documento oficial o
público por destino o incorporación de documentos inicialmente privados
(SSTS -2.ª- 120/2016, de 22 febrero (LA LEY 8142/2016) y 188/2016, de 4
marzo (LA LEY 10073/2016))
(5) .
Sobre si caben conductas omisivas en la verificación de la acción
típica, la jurisprudencia ha admitido tales conductas. Así, la STS
1391/2003, de 14 noviembre (LA LEY 292/2004), relativa al Inspector de
Hacienda que falsifica actas, dice: «De los términos del
factum
se desprende, no una irregularidad formal, sino una consciente y
deliberada alteración de la realidad (por cierto llamativa y
escandalosa) al dejar de consignar unos datos de relevancia tributaria,
que el inspector de sobra sabía que era preciso constatar. Su omisión,
según hechos probados, podía constituir delito, y para su ocultación
solicitó una dadiva de 60 millones, que el obligado tributario,
coacusado en el proceso, entregó en su momento al inspector».
Como recuerda la doctrina, la jurisprudencia también ha diferenciado
al analizar este tipo delictivo entre la mentira y la falsedad,
indicando que la narración mendaz solamente podrá encajarse en este
supuesto cuando afecte de manera esencial a las funciones del documento y
tenga incidencia perturbadora en el tráfico jurídico.
Esta necesidad de repercusión sobre las funciones del documento y el
tráfico jurídico es, en realidad, una exigencia común a todos los casos
de conductas falsarias para que adquieran relevancia penal. A lo
anterior debe añadirse que la falsedad ha de ser idónea para provocar
error sobre la autenticidad del documento a todos aquellos que puedan
entrar en contacto con él, lo que excluye la punición de conductas
falsarias toscas o burdas, fácilmente perceptibles por quienes
normalmente, dada la naturaleza y circunstancias del documento mendaz,
van a encontrarse con éste. Así, la STS -2.ª- 1185/2004, de 22 octubre
(LA LEY 156/2005), recuerda que los delitos de falsedad exigen, además
de la mutación de la verdad, que sea de tal modo que goce de aptitud
para inducir a error, es decir, que crea la apariencia de que lo inveraz
es auténtico.
Este tipo de mendacidades o falsedades en las declaraciones no pueden
calificarse de una simple mentira sino de una mendacidad con
trascendencia en el tráfico jurídico, dado que se trata de una
declaración de actividades y bienes ante el Senado, con los efectos
públicos inherentes a tal declaración, tanto formales como materiales ya
reseñados
supra.
2.
Tipo subjetivo
El tipo subjetivo permite el dolo, directo o eventual
ex
art. 390.1.4 CP (LA LEY 3996/1995), o la imprudencia grave
ex
art. 391 CP. (LA LEY 3996/1995)
IV.
CONCLUSIONES: CONDUCTA PROHIBIDA PENALMENTE SANCIONABLE
En conclusión, frente a respetables opiniones que mantienen en la
impunidad estas conductas, considerando que o bien los Senadores cuando
realizan estas declaraciones no son todavía Senadores o bien no lo hacen
en el ejercicio de sus funciones, entendemos que, sin embargo, son
conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico y sancionables
penalmente, sin que la aparente impunidad de que gozan sea un argumento
jurídico válido para perpetuar indebidamente la misma.
Esto no obstante, para que se ponga en marcha el mecanismo de la Justicia Penal alguien tiene que ejercer la acción penal.
