10/12/2015
La Administración al día
En los últimos tiempos hemos
podido contemplar como en el ámbito de la Administración Pública, y
particularmente en el Sector Local, se ha producido un hecho cada vez mas
reiterado, y no por ello plausible, que es la incorporación a aquélla de
trabajadores previa contratación de los mismos a través de sucesivos y distintos
contratos laborales temporales para el desempeño de funciones que, en realidad y
normalmente, responden a necesidades permanentes y estructurales de la
Corporación, que fuerzan a calificar dichos contratos por los Tribunales de
Justicia como irregulares, injustificados y abusivos, con el efecto de declarar
el vínculo laboral como indefinido […]
Marcos Peña Molina es Jefe del Servicio de
Asesoría Jurídica y de Personal del Excmo. Ayuntamiento de Camas. Letrado
El artículo se publicó en el número 40 de la
Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, 2015)
“No hay mayor inseguridad que el Derecho creado
por los Jueces”
(MONTESQUIEU)
1. UNA POSIBLE SOLUCIÓN EN EL ÁMBITO LOCAL
En los últimos tiempos hemos podido contemplar
como en el ámbito de la Administración Pública, y particularmente en el Sector
Local, se ha producido un hecho cada vez mas reiterado, y no por ello plausible,
que es la incorporación a aquélla de trabajadores previa contratación de los
mismos a través de sucesivos y distintos contratos laborales temporales para el
desempeño de funciones que, en realidad y normalmente, responden a necesidades
permanentes y estructurales de la Corporación, que fuerzan a calificar dichos
contratos por los Tribunales de Justicia como irregulares, injustificados y
abusivos, con el efecto de declarar el vínculo laboral como indefinido.
A la vista de tal situación cabe preguntarse no sólo
sobre la bondad jurídica de la novación de una relación laboral indefinida no
fija en una relación funcionarial interina por vacante, sino también sobre la
viabilidad de la celebración por parte de la Corporación Local de un
concurso-oposición, solicitado normalmente por aquellos que se pudieran
encontrar en situaciones semejantes, al objeto de que éstos tengan la
posibilidad de normalizar de modo razonable su relación de servicios con la
Administración Local.
En la práctica ante una petición semejante se
observa una respuesta negativa por parte de las Corporaciones Locales, y ello,
de una parte, por la difícil tarea de encontrar el camino menos tortuoso para
dotar de estabilidad a trabajadores que en muchas ocasiones sus funciones solo
conforman un puesto sin ninguna plaza dotada presupuestariamente, y de otra, por
las extensas limitaciones legales impuestas desde el Gobierno central para
incorporar nuevo empleado público, en aras a corregir un déficit presupuestario
inexistente en el nivel mas básico de nuestra organización administrativa
estatal.
La situación expuesta ha sido considerada por la
doctrina como mal endémico de nuestra Administración Local, lo que exige
encontrar una solución al problema.
II. ACCESO A LA FUNCIÒN PÙBLICA MEDIANTE
CONTRATACIÓN LABORAL
No puede negarse el hecho de que nuestro
Legislador estatal ha optado por una funcionarización generalizada del empleado
público que presta servicios en las Administraciones Locales. La reforma de la
Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local , operada por la Ley
27/2013, de 27 diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la
Administración Local , es prueba de cargo de este aseveración, Dispone el
artículo 92.2 del reformado cuerpo legal: “Con carácter general, los puestos
de trabajo en la Administración local y sus Organismos Autónomos serán
desempeñados por personal funcionario.” La Administración ya no puede obviar
que sus puestos de trabajo, con carácter general, tienen que ser ocupados por
funcionarios públicos, el personal laboral debe ser de utilización residual.
Habiendo recogido la pretendida Ley de
racionalización del gastos público local, las determinaciones fijadas en el
Informe CORA (Comisión para la Reforma de la Administración Pública) y las
directrices de una Europa, cada vez mas austera en el sector público, los
operadores jurídicos no podemos olvidar que, a pesar de este viraje estatutario
y base de una generalizada funcionarización del empleado público, nuestra
legislación existente y además básica, continua previendo la posibilidad de que
la Administración recurra a la normativa laboral, cuando ello sea necesario. Se
quiera o no, el personal laboral es definido por nuestra legislación básica como
un tipo de empleado público, ex art. 8.2.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril por
la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)
Siendo esta la situación de la Función Pública
actual, no puede orillarse que es doctrina jurisprudencial consolidada el hecho
de considerar a la Administración como autentico empresario, cuando acude a la
contratación laboral, quedando, en tal caso vinculada por las reglas de aquel
ordenamiento jurídico. Así lo entendió el Alto Tribunal tempranamente. [SSTS de
22 de enero y 6 de mayo de 1992; 16 de febrero de 1993; pero fundamentalmente,
la STS de 18 de marzo de 1991, dictada en unificación de doctrina].
Sostener una argumentación contraria vulneraría el
principio de legalidad contemplado en el art. 9.3 CE, el cual informa la
actuación de toda Administración Pública: <<no puede entenderse que la
Administración, cuando actúa como empresario sometida al Derecho privado y
contrate trabajadores, queda exenta del cumplimiento del Derecho Laboral,
pudiendo ir incluso contra el mismo; de forma que el contrato de trabajo
celebrado con la Administración pública, debe regirse, tanto en su nacimiento
como en su desarrollo por la normativa laboral, pues de lo contrario vulneraría
el art. 9.1 CE, precepto que vincula tanto a los ciudadanos como a los
poderes públicos, y contra el art. 24 CE>> [STCT de 22 de marzo
de 1988].
Que duda cabe que a la Administración Local debe
serle de aplicación la argumentación anterior, habida cuenta, no solo de lo
dispuesto en el art. 177.2 Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes
en materia de régimen local (aprobado por RDLeg. 781/1986, de 18 de abril) en el
que se señala de modo expreso cómo, pudiendo celebrarse la contratación laboral
por tiempo indefinido o temporal, “el régimen de tales relaciones será, en su
integridad, el establecido en las normas de Derecho Laboral” sino por lo
dispuesto en el artículo 11.1 del EBEP, según el cual: “Es personal laboral
el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera
de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación
laboral presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En
función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o
temporal.”
La Administración en este contexto y ligada a la
legislación laboral deberá respectar la exigencias impuestas por esta y no
podrá, como tampoco puede hacerlo un particular, recurrir a la contratación
temporal, quebrantando las normas específicas que la regulan, para cubrir
necesidades permanentes y estructurales de su propia organización de recursos
personales. En caso contrario su proceder no merecería otro calificativo que el
de actuar en fraude de ley.
III. LA DECLARACIÓN DE LABORAL INDEFINIDOS NO
FIJOS DE PLANTILLA Y SUS CONSECUENCIAS
Acogiendo las argumentaciones esgrimidas por D.
Ricardo Villanueva Puertollano en su Tesis Doctoral “Reflexiones y propuestas
sobre empleo público local: problemas actuales de derecho administrativo”, la
figura del personal laboral indefinido no fijo de plantilla no ha sido
incorporada al derecho positivo a través de EBEP, a pesar de que pueda
considerarse lo contrario a la vista de lo regulado en su artículo 8.2.c ).
El nacimiento de esta figura responde a la tensión
producida entre dos polos antagónicos: De una parte, la necesidad de combatir la
irregular contratación temporal de la Administración, y de otra la imposibilidad
de aplicarle, al igual que al empresario privado, la presunción iuris et de iure
del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de que el contrato laboral en
fraude de ley deviene en indefinido dadas las previsiones del igualdad en el
acceso al empleo público consagradas en la Constitución (artículos 22.3 y 103
).
La evolución jurisprudencial de la figura del
indefinido no fijo de plantilla, siguiendo a SALA FRANCO, ha transcurrido por
cuatro etapas diferentes:
- Primera: Se entendía que el contrato era
indefinido, declarando la improcedencia del despido con derecho de opción entre
la indemnización o la readmisión (Tribunal Supremo, Social, 28/11/1989).
- Segunda: En la que también se entendía que el
contrato era indefinido, y el despido improcedente, pero sin posibilidad de
opción entre readmisión o indemnización, imponiéndose en todo caso esta última.
(Tribunal Supremo, Social, 08/06/1995).
- Tercera: Se consideraba el contrato temporal
irregular por celebrarse en fraude de ley, salvo que el puesto ocupado por el
trabajador sea funcionarial, en cuyo caso es nulo. (Tribunal Supremo, Social,
19/01/1993).
- Cuarta: Línea por la que se entiende que el
trabajador es indefinido pero no fijo de plantilla, debiendo abandonar el puesto
cuando se cubra por el procedimiento correspondiente. (Tribunal Supremo, Social,
07/10/1996).
Fue esta Sentencia, la primera que introdujo la
distinción entre trabajador fijo de plantilla y contratado indefinido, aportando
mayor confusión a la ya existente entre la terminología laboral y la
administrativa.
Esta creación jurisprudencial procede en todo caso
de la jurisdicción social y de una forma u otra han pesado muchos los principios
de ese ámbito del derecho en la consolidación de una figura que desde el punto
de vista estrictamente administrativo deberíamos calificar de inaceptable. En
tal sentido señala SANCHEZ MORÓN que -la experiencia demuestra que aplicar sin
más las normas laborales, pensadas con una función tuitiva del trabajador frente
al empresario privado, a las relaciones de empleo público, puede producir serias
disfunciones.
A mi criterio, la solución que se tendría que haber
dado a los supuestos de contratación laboral irregular debería haber sido la
propuesta por el profesor TOMAS SALA FRANCO, en la obra “La contratación de
personal laboral en la Administración Local. Revista de Estudios locales, num.
112/2008. Julio-Agosto, BIB 2008\2640, THOMSON ARANZADI., Págs. 55 y
siguientes
Para entender la argumentación se ha de partir de un
supuesto determinado, como el de una contratación realizada de forma directa por
la Administración prescindiendo de cualquier procedimiento de selección.
Por aplicación del artículo 62 de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común
serán nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, un
contrato celebrado en estas circunstancias debería calificarse como nulo.
Apoya esta tesis la normativa relativa a
contratación administrativa del sector público, que determina que la declaración
de nulidad de los actos preparatorios de los contratos llevará consigo la de
estos, que entrarán en fase de liquidación. De igual forma, procedería aplicar a
la contratación laboral el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores,
pagando al trabajador la remuneración correspondiente a los servicios prestados
y extinguiendo la relación laboral.
En estos supuestos, si la causa de nulidad no es
imputable al trabajador, éste podrá exigir la correspondiente indemnización por
los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal de
la Administración contratante.
Si los Tribunales hubieran seguido esta pauta nunca
se hubiera producido la figura del indefinido no fijo de plantilla como
consecuencia de contratos por obra o servicio determinado concertados en fraude
de ley o por irregularidades en contratos eventuales por circunstancias de la
producción, ya que en ellos concurre en la mayoría de los casos su ausencia de
inclusión en la Relación de Puestos de Trabajo y Plantilla, requisitos sin los
cuales no puede efectuarse una convocatoria, con lo cual la ausencia de
procedimiento jamás hubiera podido tener como consecuencia una declaración de
indefinido; ni siquiera en los actuales términos de la jurisprudencia
consolidada, ya que ésta llega al absurdo de considerar a estos trabajadores
como una suerte de interinos sin plaza, lo cual carece de todo sentido.
Como se ha expuesto, no es esta la senda que ha
seguido el Alto Tribunal, y en definitiva, se ha concluido que “ en cuanto se
contrata sin sujeción clara y debidamente explicitada a las disposiciones
especiales que regulan la contratación temporal, la regulación nacida ha de
tenerse por tiempo indefinido”. Sentencias de 10 de febrero y 6 de mayo de
1987 (R. 825 y 3247), entre otras. Doctrina ésta, asimismo, aplicable a las
Administraciones Públicas. [STS de 13 de septiembre de 1988], creándose en estos
supuestos ex iudicium el “puesto” de indefinido no fijo de plantilla.
IV. LA CONVERSIÓN DE LA RELACION LABORAL EN
FUNCIONARIAL INTERINA
Sentado lo anterior, lo cierto es que en la
práctica no solo las Entidades Locales han utilizado fraudulentamente las
contrataciones temporales que han llevado a la tacha judicial de declarar las
relaciones contractuales como indefinidas no fijas sino también, y mucho, las
Comunidades Autónomas y el Estado (Comisión Técnica para el Estudio y
Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, encabezada por el Profesor
SÁNCHEZ MORÓN, Madrid, 25 de abril de 2005 (M.A.P.).).
Es importante advertir, que los procesos de
funcionarización, no han sido configurados para el personal laboral indefinido
sino para el personal laboral fijo. Una mala planificación de los recursos
humanos o un cambio legislativo en el que se produzca una mutación sobrevenida
de las funciones laborales desempeñadas en funcionariales exige regularizar la
naturaleza del vínculo contractual.
Es por ello por lo que no es el EBEP , concretamente
su Disposición Transitoria Segunda, la primera norma que determinó la
posibilidad de funcionarización, sino la existencia de una larga experiencia que
posibilitó su propio reconocimiento constitucional a muy tempranos días.
Así la cosas, el proceso del funcionarización tuvo
su origen en la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de la STC 99/1987
de 11 de junio , aspecto que no puede ser olvidado en ningún momento:
consistente en una solución excepcional y extraordinaria para la que unos
trabajadores fijos de la Administración que se han incorporado a ella cumpliendo
todos los requisitos y procedimientos legales y que ocupan un puesto adscrito
ex lege a funcionario, puedan incorporarse a esa nueva condición
jurídica.
La funcionarización, como institución jurídica,
implica un respeto a la estabilidad en el trabajo del personal laboral, porque
la única otra opción sería el despido de estos trabajadores fijos, con una
indemnización, alternativa que el propio Tribunal Supremo considera radical y
poco adecuada, así como costosa en términos económicos e ineficaz para mantener
la seguridad de los servicios públicos. Por ello tres son los ejes en las que se
fundamenta el proceso de funcionarización:
a). el cumplimiento del mandato constitucional que
concretó en su día el Tribunal Constitucional.
b). el respeto a los derechos de los trabajadores
(personal laboral).
c). la garantía de continuidad de los servicios
públicos que prestan aquellos empleados públicos.
Consecuencia del reconocimiento constitucional
anterior fue su reconocimiento legal a través del articulo 15.1c de la Ley
30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la reforma de la Función Pública (Ley
30/84) y su Disposición Adicional 15 , todavía en vigor tras la aparición del
EBEP.
Admitida legal y constitucionalmente los procesos de
funcionarización para personal laboral fijo, se ha de preguntarse si es posible
un proceso similar para regularizar al personal laboral indefinido no fijo de
plantilla.
Como se ha indicado con anterioridad, esta cuestión
no solo se ha planteado en las Corporaciones Locales sino también en las
Comunidades Autónomas. Ello es así, por cuanto que tras la declaración judicial
de personal laboral indefinido no fijo de plantilla se produce una distorsión en
el sistema de ordenación de empleados públicos, caracterizado por ser un sistema
rígido, cerrado y fragmentado que nace tras la entrada en vigor de la Ley 30/84,
concretamente, por lo regulado en el artículo 15 . Estos nuevos instrumentos de
ordenación lo constituían las Relaciones de Puesto de Trabajo (RPT) y las
Plantillas de Personal. Dos instrumentos diferentes pero que se complementaban
entre si.
Mediante las RPTs la Administraciones Públicas fijan
la organización de su personal fijo y estructural; a través de las
Plantillas de personal determinan la repercusión de esa organización en en el
Presupuesto, constituyendo así, un documento esencialmente económico. Uno se
refiere a puestos de trabajo, el otro a plazas dotadas presupuestariamente. La
plaza responde a una necesidad permanente, el puesto puede responder a una
necesidad temporal. Es por ello por lo que no caben puestos “indefinidos” sin
plaza.
Esta distorsión del sistema de gestión de recursos
humanos que genera la asunción de personal laboral indefinido sin plaza ha dado
lugar a que la Administraciones Públicas busquen distintos sistemas para dar
cumplimiento al mandato constitucional de garantizar la estabilidad en el empleo
(art. 35 de la CE) dentro del principio de legalidad y seguridad jurídica ( art.
9.3 de la CE)
Entre las distintas experiencias obtenidas por las
diversas Administraciones Públicas sobre este asunto, ha sido muy relevante, en
mi opinión, la lograda por la Comunidad Autónoma de Canarias.
La respuesta que dio la CA anteriormente citada vino
acompañada de las recomendaciones que realizó la propia Intervención Autonómica.
Como ejemplo de transparencia política, los pasos para la regularización de la
situación fueron publicados en su portal Web, concretamente en:
http://www3.gobiernodecanarias.org/hacienda/intervencion/guia_rrhh/libro7/vii1h.jsp
Se puede destacar del mismo, la siguientes
actuaciones a seguir:
- “"En los supuestos en que por sentencia se declare
la condición de personal laboral indefinido, ello conllevará que el Departamento
responsable adscriba al personal a una plaza vacante en el mismo.
- En el caso de que no exista plaza, se estudiará la
necesidad, del centro directivo en cuestión, de la misma. En base a ese estudio
se seguirá alguno de los procedimientos siguientes:
a) Crear la plaza en el mismo Departamento a través
de una modificación, que podrá ser puntual, de la RPT, detrayendo el coste de la
misma del correspondiente crédito asignado por el que se contrató, reduciendo el
marco presupuestario en ese concepto para ejercicios posteriores en la cuantía
correspondiente al gasto originado. Hasta que se cree la plaza, se podrá
utilizar el crédito asignado a plazas vacantes dotadas, incluso de funcionarios,
lo que supondrá no poder proceder a la cobertura de las mismas.
b) Adscripción por la Dirección General de la Función
Pública a otra plaza vacante, de necesaria cobertura, de igual categoría que
figure en otro Departamento.
c) Creación de la plaza en otro Departamento, a
través de una modificación de la RPT, que podrá ser puntual, detrayendo el coste
del Departamento de origen y con las mismas consecuencias previstas en el
apartado a).
En cualquier caso, las plazas cubiertas por personal
laboral indefinido serán convocadas para su provisión por el procedimiento
legalmente establecido."
El informe de la Intervención Autonómica de fecha 6
de mayo de 2004 (pueda extraerse a través de dichas páginas web) en su
Considerando Tercero, manifiesta la necesidad de adaptar lo mas rápidamente
posible la RPT para solventar la distorsión que produce la ocupación por parte
de una laboral indefinido en una plaza de funcionario, no pudiéndose, en ningún
caso formular un reparo de suspensión del pago de nóminas sobre dicho personal
debido a que se iría contra lo declarado en sentencia judicial.
En definitiva, la respuesta que se ofrece al
problema de la regularización del personal indefinido es la ocupación de plaza y
posterior conversión, aunque sea mediante la modificación de la RPT.
Fijado lo anterior, el problema se presenta
naturalmente, cómo encajar personal laboral indefinido en una plaza de
funcionario, teniendo en cuenta además, que la Ley de Presupuestos del Estado
para cada año, limita casi completamente la creación de plazas.
A mi criterio, la respuesta a la pregunta podemos
encontrarla en la interesante sentencia judicial siguiente: Sentencia de 31 de
enero de 2014, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
Según la misma y, concretamente, a propósito de la
conversión directa de personal laboral temporal en funcionario interino, en el
Fundamento Jurídico Tercero se dispuso que: “ Ciertamente, se ha producido en
el presente caso una situación particularmente compleja debido a la aprobación
por el Pleno municipal de 20 de julio de 2012 de la funcionarización de plazas y
puestos de trabajo ocupados por personal laboral temporal que hizo
necesaria la oferta a aquellos trabajadores afectados de su posible
conversión en funcionarios interinos con la finalidad de hacer coincidir la
naturaleza de la plaza creada con la relación jurídica del afectado, pero
sin que el nombramiento de funcionario interino tuviese carácter obligatorio
para el afectado, sino que se trataba de una posibilidad o derecho”.
“el puesto sigue siendo el mismo a pesar de su funcionarización
sobrevenida, sin creación de nueva plaza , y sin que pueda obviarse
que si la apelante ha podido optar al nombramiento como funcionaria interina lo
ha sido sobre la base de su condición de contratada laboral temporal,
persistiendo en todo momento la causa de vinculación jurídica original con el
Ayuntamiento, quien al disponer la referida funcionarización claramente
señala la necesaria continuidad en la prestación de servicios (...)hasta
tanto en cuanto sean provistos los puestos o plazas de personal funcionario de
forma definitiva en los términos que legal o reglamentariamente procedan, o su
amortización o transformación, sin perjuicio de su conversión en nombramientos
de funcionarios interinos. ”
Es decir, el Alto Tribunal autonómico lo que ha
venido a decir es que la regularizacion/conversión del personal temporal en
funcionario interino no modifica el vinculo jurídico original que lo une
a su empleador (Ayuntamiento) pues este sigue siendo el mismo. Lo que llevo a
cabo el Ayuntamiento es un proceso de corrección de la situación jurídica
generada por la ocupación de personal laboral indefinido en plazas de
funcionarios públicos.
La corrección de ese vinculo jurídico (de laboral
temporal a funcionario temporal) no supone creación de plazas ni de
puestos de trabajo sino regularización a fin de hacer coincidir la naturaleza de
la plaza con la relación jurídica del afectado.
Teniendo en cuenta toda la disertación anterior, la
posible solución que podría utilizarse por los Consistorios para corregir la
disfunciones orgánicas ocasionadas por los indefinidos no fijos cuando no se
pudieran crear plazas al efecto, o cuando las plazas existentes fueran
funcionariales, podría consistir en:
a) El indefinido no fijo de plantilla que tuviera
reconocido dicha condición por sentencia judicial, que careciera de plaza,
tendría que ocupar otra plaza vacante funcionarial del Grupo equivalente a su
categoría profesional. Intentado hacer coincidir el puesto de trabajo
funcionarial con el laboral que ocupaba y desempeñaba.
b) A fin de hacer coincidir la naturaleza estatutaria
de la plaza con la relación laboral indefinida que une al Ayuntamiento con el
empleado, y previo consentimiento del mismo, se debería proceder a la
regulación/funcionarización del vinculo contractual en Funcionario Interino por
Vacante, pues, como se ha especificado, este sigue siendo el mismo que en origen
(temporal), sin que en ningún caso por dicha actuación se creen nuevas plazas ni
puestos, ni se modifique la RPT. Todo ello de acuerdo con lo argumentado en la
Sentencia de 31 de enero de 2014, de la Sección 1ª de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de
Asturias anteriormente referida.
Señaladas las principales fases, quedaría el ultimo
paso a seguir que se expone a continuación.
V. EL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR/A A LA CITADA
CONVERSIÓN
Aún siendo una potestad de la Administración
Pública el organizar sus propios efectivos, es imprescindible contar con el
consentimiento de los afectados para la conversión (de indefinidos laborales a
funcionarios interinos), pues estos pierden derechos adquiridos por la
Legislación laboral, que al ser incompatibles con el régimen estatutario propio
de los funcionarios (también interinos) derivado de Leyes y Reglamentos, los
derechos y obligaciones solo pueden provenir ex novo desde el momento del
nombramiento.
No obstante lo anterior, El Tribunal Supremo, cuando
ha conocido supuestos análogos al presente, no duda en reconocer la existencia
de fraude de ley en los casos de renuncia a una relación laboral indefinida sin
acreditar ventaja a cambio [así lo señalan las SSTS 11 de febrero de 1991 y, muy
especialmente, la STS de 22 de junio de 1990, según la cual “una vez
adquirida la condición de fijeza o el carácter indefinido de su relación
laboral, no puede luego modificarse válidamente esta condición o carácter
aceptando la suscripción de un nuevo contrato temporal, pues la condición de
trabajador fijo es irrenunciable, según dispone el art. 3.5 del Estatuto
de los Trabajadores, por afectar a un derecho fundamental dentro de la esfera
jurídico-laboral, como es la estabilidad en el empleo, de lo que se deduce que
el contrato posteriormente pactado conculca patentemente ese derecho inalienable
y constituye un evidente fraude de ley, al hacer uso de un derecho aparentemente
legal en perjuicio del trabajador, fraude que por su viciosa naturaleza le priva
de efectos según se deriva del art. 6.4 del Código Civil, y que determina
la aplicación de la presunción favorable a la duración indefinida de la relación
de trabajo..., obligando todo lo expuesto a concluir que se ha de mantener
incólume la relación jurídica de duración indeterminada que existía
antes”.
Tal determinación sólo puede ser adoptada a partir
de una real expectativa de mejora, focalizada en este caso en la asunción de
futuro cierto de la condición de funcionario de carrera mediante el compromiso
firme de la convocatoria de la plaza correspondiente para ser cubierta por los
procedimientos de acceso legalmente establecidos.
VI. LA TRANSFORMACION DE FUNCIONARIO INTERINO EN
FUNCIONARIO DE CARRERA. LA COBERTURA DE LA PLAZA POR CONCURSO-OPOSICIÓN
Dada la imposibilidad de convertir
automáticamente a un interino en funcionario de carrera, a la vista de los
principios constitucionales de mérito y capacidad [STC 302/1993, de 21 de
octubre ], la cobertura definitiva de la plaza exige una actuación
administrativa pertinente a fin de acabar con la precaria situación del interino
quien, como es claro, no renuncia a un empleo indefinido para quedar a
merced de una Administración, pues no se puede olvidar el carácter
extraordinario de estas figuras [<> , STS de 16 de mayo de
1989 ], utilizadas ampliamente como mecanismos ordinarios de adscripción
constituyendo conductas claramente contrarias al modelo constitucional de
función pública.
Pero, no solo hay que tener en cuenta los principios
constitucionales que informan las relaciones laborales, sino que tal exigencia
de permanencia y estabilidad en el empleo público ha sido exigida legalmente por
muestro Ordenamiento Jurídico cuando se han dado las notas de necesidad,
permanencia y funcionalidad. Así el artículo 6.3 del Decreto de 30 de mayo de
1952 por el que se aprueba el texto del Reglamento de funcionarios de la
Administración local, dispuso que: “ La persistencia durante dos años en el
pago a determinados temporeros o eventuales implicará la presunción de que
existe necesidad de personal permanente, y la Corporación estará obligada a
crear las correspondientes plazas de plantilla para proveerlas en forma
reglamentaria.”
Siendo necesaria, por tanto, la convocatoria de la
plaza ocupada interinamente sin prolongada demora, se ha de precisar cual de los
procedimiento de acceso a la función pública es el mas adecuado para el fin
expuesto.
La oposición libre, como forma de provisión, no es
el cauce idóneo y lógico que permita tomar en consideración los méritos
adquiridos por el empleado en su prolongada relación con la Administración,
primero como laboral y luego como funcionario interino.
La previsión contenida en el olvidado art. 39 de la
Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, reconociendo la virtualidad del sistema de concurso-oposición
(cuya viabilidad es afirmada por el art. 91.2 LBRL y Disposición Transitoria
Cuarta del EBEP) en los procesos de consolidación de interinos, permite un
adecuado uso de este proceso selectivo, por si duda hubiere, al confirmar la
posibilidad de valorar en tales casos, entre otros méritos, la experiencia en
los puestos de trabajo objeto de convocatoria. En el mismo sentido, la STC
50/1986, de 23 de abril , conforme a la cual el sistema de concurso- oposición
es plenamente <> con la Constitución por cuanto da
cumplimiento al <>.
Nada impide, por tanto, el recurso a un
concurso-oposición con el fin de lograr la consolidación de empleo en la función
pública para que el afectado vea reconocida su situación previa y para poner
fin, a la conducta injustificada seguida por la Corporación Local en su relación
con la misma, dando la respuesta que se merece la expectativa de derecho que
hizo renunciar al trabajador sus derechos laborales.
La senda seguida por la jurisprudencia laboralista
ha provocado numerosos problemas en el esquema organizativo administrativo,
todavía hoy sin resolver, cuando se procede a declarar y reconocer en sentencia
a empleados públicos temporales la condición de indefinido no fijos de
plantilla. Como se ha expuesto, una coherente solución pasaría por considerar la
nulidad contractual, dejando, en su caso, a salvo el derecho de indemnización
del trabajador y la exigencia de responsabilidad del órgano gestor (político)
que contrató sin los procedimientos legales oportunos.
No siendo este el camino seguido por los jueces y
tribunales, y ni atisbo que sea el que vaya a seguirse en el futuro; y teniendo
en cuenta que tales situaciones nacen de incumplimientos legales por parte de la
Administración Pública, la posible solución para una plena integración del
indefinido no fijo en el organigrama funcionarial cuando no pueden crearse
plazas ad hoc, podría pasar por el procedimiento expuesto, máxime cuando
existiera contradicción entre el puesto laboral que se desempeña y la plaza
funcionarial vacante que se pudiera ocupar.
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