Una instrucción de un Servicio de Salud no puede contravenir una ley en vigor

Conceyu por Otra Función Pública n´Asturies

La Dirección Gerencia del SESPA –uno de los órganos centrales de dirección y gestión de este organismo adscrito a la Consejería de Sanidad- publicó el pasado  20 de enero (BOPA nº 16) la “Resolución de 10 de enero de 2108, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la que se aprueba el procedimiento para la solicitud y el reconocimiento de trienios al personal en situación de promoción interna temporal del Servicio de Salud del  Principado de Asturias.”

Mediante tal resolución aprueba las instrucciones a las que se ajustará el reconocimiento de los servicios previos para el cobro de trienios del personal en situación de promoción interna temporal, contradiciendo expresamente un artículo vigente del Estatuto Marco aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, norma de rango legal en vigor.

Es decir, una  “instrucción” de un gerente  contradice una ley estatal vigente y de directa aplicación.

Justificándose en razones de fondo –“la contradicción patente entre  el artículo 35.2 de la Ley que aprueba el Estatuto Marco y la Directiva 1999/70/CE”, según su expositivo-  rompe sin pudor el principio constitucional de legalidad de la actuación administrativa y usurpa facultades  que corresponderían bien al poder legislativo –la modificación o supresión normativa-, bien al poder judicial –la inaplicación de normas contrarias al ordenamiento jurídico- , con consecuencias notables para el patrimonio público, cuya cuantificación se desconoce.

Recapitulemos:

-La Administracion está  constitucionalmente sujeta al principio de legalidad (artículo 9), y actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (artículo 103), correspondiendo a los tribunales el control de la actuación administrativa.

-Los únicos legitimados para inaplicar una ley son los Jueces y Tribunales,  (artículo 6 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), que tienen el mandato constitucional de  controlar la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de esta a los fines que la justifican (artículo 106 de la Constitución).

-La Directivas europeas son un instrumento regulador que obliga al Estado miembro destinatario, al que vinculan en cuanto al resultado; son un medio de armonización de las legislaciones nacionales, ya que imponen obligaciones de resultado que deben cumplirse en un plazo determinado. Pasado dicho plazo sin haberse cumplido, y si son suficientemente concretas, facultan al particular afectado a invocar la directiva incumplida frente a la legislación estatal en contra. El órgano judicial no debe esperar  a que tal norma interna sea derogada, sino que puede y debe inaplicarla  a fin de  aplicar la comunitaria.

-La primacía del Derecho comunitario obliga a interpretar el Derecho interno conforme a  aquel, pero tal interpretación no puede ser  contra legem ya que si existe norma aplicable de Derecho interno que sea contraria, el particular debe acudir al órgano jurisdiccional correspondiente, único legitimado para inaplicarla si entiende que es contraria al Derecho comunitario. Y ello no excluye la obligación de los estados miembros de derogar o modificar las disposiciones de Derecho interno que sean incompatibles con las normas del Derecho comunitario.

-Una instrucción no es más que una herramienta para dirigir la actuación de órganos jerárquicamente dependientes (artículo 6 de la Ley 40/2015) por lo que carece de las garantías procedimentales y controles  que se exigen para el dictado de una disposición general.

Resulta  loable  la preocupación de la Dirección Gerencia por lo que entiende como una situación discriminatoria,  pero cabe plantearse cómo es posible que  no haya funcionado algún mecanismo de control que pudiera evitar el incumplimiento de tantos  preceptos constitucionales y  legales, publicándose en un boletín oficial  una actuación tan flagrantemente ilegall. El SESPA debe, pues,  suspender  inmediatamente la vigencia de la resolución publicada a fin de evitar males mayores.

 Sin perjuicio, obviamente, de que se inicien actuaciones que puedan  desembocar en la  deseable modificación legislativa de una norma que podría ser contraria al Derecho comunitario y constitutiva de una posible discriminación retributiva en atención a una situación (la promoción interna temporal) que no deja de ser una interinidad cualificada.