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martes, 3 de abril de 2012

El Tribunal Constitucional desactiva el derecho a la igualdad en el acceso al empleo público


El Pleno del Tribunal Constitucional acaba de dictar una sentencia (la 27/2012, de 1 de marzo de 2012) que es un paradigma de la grave situación en la que se encuentra la justicia constitucional: el retraso desmesurado, injustificado e inadmisible en la resolución de los asuntos provoca que, cuando llega la sentencia, la lesión de los derechos fundamentales protegidos ya se encuentra consumada de modo irreversible, de tal manera que el fallo se convierte en un mero artificio retórico con la eficacia desactivada.

El origen de la sentencia que comentamos se encuentra en una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el mes de octubre del año 2001, ¡ hace más de una década!, en relación con la disposición transitoria cuarta y el anexo de la Ley del Parlamento de Andalucía 8/1997, de 23 de diciembre, que aprueba medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de fianzas de arrendamientos y suministros, en la que se establecía un procedimiento extraordinario para el acceso al empleo público mediante concurso – oposición, por posible vulneración de los arts. 14 y 23.2 de la Constitución.

El TSJ de Andalucía consideraba que la norma impugnada regulaba, en la práctica, un proceso de pruebas restringidas, puesto que aunque de manera nominalista se podían presentar todos los solicitantes, con independencia de que hubieran tenido vínculos laborales con la Administración convocante, la realidad revelaba que, con la valoración de los méritos relativos a la experiencia profesional establecida, solamente aquellos que contaban con la citada experiencia profesional podían presentarse al proceso con alguna posibilidad de éxito.

Y ello, porque la relevancia valorativa de la citada experiencia en el presente caso era claramente desproporcionada, puesto que aunque no era el único mérito valorable en la fase de concurso, las restricciones que se establecían para la valoración de los demás méritos, hacían que fueran ínfimas las posibilidades de superar esta fase sin contar con experiencia profesional.

El Tribunal Constitucional, una vez sentado que no se trataba realmente de un proceso restringido, procede a analizar si las valoraciones que se contienen en la norma impugnada sobre la experiencia profesional de los candidatos respetaban el principio de igualdad que garantiza el art. 23.2 CE o si, por el contrario, existía una desproporción en beneficio de unos y perjuicio de otros que vulnerara el citado precepto.

Respecto al anexo al que expresamente se remitía la disposición transitoria impugnada, el TC destaca que “la experiencia profesional supone 9,5 puntos de los 14,5 puntos que como máximo se pueden obtener en la fase de concurso. Los 5 puntos restantes hasta los 14,5 derivan de los otros méritos evaluables: puntos, hasta un máximo de 3 puntos por cursos de formación y perfeccionamiento profesional y 1 punto, hasta un máximo de 2, por cada titulación académica oficial, distinta a la alegada como requisito, de igual o superior nivel al correspondiente del cuerpo y especialidad a que se opta y siempre que guarden relación con el conjunto de puestos de trabajo desempeñados por los funcionarios de carrera de los mismos. Por tanto, un participante sin experiencia profesional sólo puede aspirar a obtener 5 puntos si reúne el máximo de los cursos y titulaciones valorables

En principio, recuerda la sentencia del TC, la valoración como mérito de la experiencia profesional es perfectamente válida desde el punto de vista constitucional:” hemos afirmado que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados" [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 y 107/2003, de 2 de junio, FJ 5 b)]”

Dicho esto, el TC señala que “si bien hemos afirmado que no plantea problema de igualdad la consideración como mérito de los servicios prestados, hemos advertido que es "la relevancia cuantitativa" que las bases de la convocatoria den a ese mérito concreto lo que debe analizarse en supuestos de aparente desproporcionalidad. En este sentido se consideró en la STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4, que la "conexión entre acceso en condiciones de igualdad, por un lado, y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, por otro, nos ha llevado también a controlar, para evitar una 'diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes' (STC 60/1994, de 28 de febrero, FJ 4), la valoración dada a algún mérito en concreto, cual es, particularmente y a los efectos que interesan en el presente caso, el relativo a la toma en consideración de la previa prestación de servicios a la Administración. Esta última circunstancia, en efecto, si bien se ha reconocido que puede ser tomada en consideración para evaluar la 'aptitud o capacidad' [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3, y 185/1994, de 20 de junio, FJ 6 b)] del aspirante, ni puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el 'límite de lo tolerable' [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 4, 185/1994, de 20 de junio, FJ 6 c), y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 b)]".

Teniendo en cuenta los presupuestos reseñados y considerando que “en el presente caso, la experiencia profesional -dependiendo de dónde se haya adquirido- vale un máximo de 9,5 puntos, mientras que todos los demás méritos valorables, aun en su puntuación máxima posible, solamente alcanzan 5 puntos; es decir, el valor del mérito "experiencia profesional" tiene, prácticamente, el doble de valor que la suma de todos los demás méritos, con la circunstancia, no menor, de que la fase de concurso tiene carácter eliminatorio, siendo relevante además que es necesario obtener para superarla 4 puntos”; ello supone primar sensiblemente a los participantes que contaran con servicios prestados en la Administración convocante, que se presenta desproporcionado, más aun cuando la fase de concurso se establece como eliminatoria y existe una nota de corte que dificulta en exceso que los participantes sin experiencia profesional puedan, siquiera, acceder a la fase de oposición.

La conclusión es la inconstitucionalidad de la normativa comentada: ”de lo expuesto en los fundamentos precedentes debe concluirse que el apartado primero de la disposición transitoria cuarta y el anexo, en la parte relativa a la valoración de los méritos en la fase de concurso, de la Ley del Parlamento de Andalucía 8/1997, de 23 de diciembre, que aprueba medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de fianzas de arrendamientos y suministros, vulneran el art. 23.2 CE, puesto que dispone una valoración desproporcionada del merito relativo a la experiencia profesional sin que dicha desproporción, conforme la jurisprudencia antes señalada, pueda considerarse justificada.

Pero después de todas las consideraciones expuestas y del extenso esfuerzo argumentativo, el Tribunal Constitucional acaba convirtiendo en “pólvora mojada” la declaración de inconstitucionalidad mediante una declaración de cierre que es, por encima de todo, una confesión vergonzante de culpabilidad por el retraso injustificable en la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad y por la consumación irreversible de los daños causados al derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad al empleo público de participantes en los procesos selectivos convocados conforme a la disposición anulada:”teniendo presente el tiempo trascurrido desde la interposición de la presente cuestión de inconstitucionalidad y su resolución, la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada, no debe afectar a aquellos procesos selectivos que amparados en la misma, hayan finalizado mediante resolución administrativa firme al tiempo de publicación de la presente Sentencia. De esta manera se garantiza el principio de la seguridad jurídica sin que se vea afectado el interés general. Como en otras ocasiones hemos afirmado, (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 180/2000, de 29 de junio, FJ 7; y 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9) entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada, art. 40.1 LOTC, sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE, las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes"

Pero es precisamente el tiempo transcurrido desde el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad - ¡más de una década!- el que  obligaría al Tribunal Constitucional a responder a algunas preguntas incómodas:

¿Cómo es posible que una cuestión de inconstitucionalidad como la comentada pueda estar pendiente de resolución más de diez años?

¿Qué clase de justicia constitucional puede impartirse con tal  retraso?

¿Quién ampara a los ciudadanos y ciudadanas que vieron lesionado su derecho fundamental a acceder a los empleos públicos convocados y resueltos mediante un concurso – oposición que ahora, más una década después de su regulación, se declara inconstitucional?

Otra justicia constitucional no sólo es posible. Se trata, más bien, de una urgente exigencia democrática.



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