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jueves, 10 de noviembre de 2011

Características de los sistemas dinámicos de contratación y de los Acuerdos Marco







Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña
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Asunto: Características de los sistemas dinámicos de contratación y de los Acuerdos Marco


"La primera cuestión sustantiva que se plantea en el escrito de consulta es si resulta posible articular un sistema dinámico de adquisición para garantizar una selección de proveedores recurrente y constante durante el tiempo de duración del sistema. Esta cuestión se formula sobre la base de la regulación que la Directiva 2004/18/CE hace de estos sistemas y de la transposición que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (de ahora adelante, LCSP) ha hecho al derecho español.

Los antecedentes que suscitan la consulta se sitúan no obstante en unos parámetros muy concretos: en efecto, indica la Dirección General del Patrimonio de la Generalitat que la Comisión Central de Suministros en algunas familias de artículos articulan acuerdos marco de los que derivan posteriormente procesos de adquisición concreta de bienes o servicios mediante subasta electrónica y añade que en algunos casos podría ser conveniente que la entrada de empresas en el sistema no se hiciera exclusivamente en el momento de presentación de proposiciones de la licitación del acuerdo marco, sino que durante toda la duración del acuerdo marco se pudieran incorporar las empresas que lo solicitaran, previa valoración de sus características, solvencia y oferta presentada. Aunque a la hora de concretar la consulta no se formula en estos términos, parece deducirse de manera inequívoca que lo que se plantea, en primera instancia, es si es posible introducir dentro de la mecánica de los Acuerdos Marco elementos propios de los sistemas dinámicos de contratación y, fundamentalmente, el de la incorporación de empresas al sistema a lo largo de su vigencia.

La respuesta a esta cuestión tiene que ser forzosamente negativa a la vista del marco legal aplicable. Sobre la base de la regulación contenida en los artículos 178 y siguientes del LCSP, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de contratación se configuran como sistemas para la racionalización técnica de la contratación, pero son sistemas conceptualmente diferentes.

La figura de los acuerdos marco aparece, por primera vez en el derecho eurocomunitario de contratos con la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (artículo 1.5 y artículo 5, fundamentalmente) y se incorpora, también por primera vez, al derecho español de contratos con ocasión de la transposición de esta Directiva mediante la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, que reguló los procedimientos de contratación en los sectores mencionados (artículo 6).


Con posterioridad, la nueva Directiva europea aplicable a los contratos de los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (Directiva 2004/17/CE, de 31 de marzo de 2004) ha mantenido esta figura (artículos 1.4 y 14), que se ha extendido también en el ámbito general de los contratos de obras, de suministros y de servicios por la Directiva 2004/18/CE, también de 31 de marzo de 2004 (artículos 1.5 y 32).

Justamente en el considerando 11 de esta última Directiva se indica que hay que proceder a una definición comunitaria de los acuerdos marco y al establecimiento de normas específicas aplicables a los acuerdos marco adjudicados en relación con los contratos sometidos a la Directiva.

Como se ha indicado, por lo tanto, en el derecho español de contratos, y hasta la aprobación de la LCSP, la única regulación de los acuerdos marco en los términos derivados del derecho eurocomunitario era la de la citada Ley 48/1998, de 30 de diciembre, lo cual no quiere decir que ya en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas y en el Texto refundido de la mencionada Ley, aprobado mediante Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, no se incluyera una referencia para prever que las adjudicaciones de contratos que fueran consecuencia de un acuerdo o contrato marco pudieran ser adjudicados mediante procedimiento negociado (artículo 182. l) del mencionado Texto refundido). No obstante, en el resto de la regulación del Texto refundido no había normas sobre como se tenían que realizar estos acuerdos o contratos marco.

Con la regulación de la LCSP, los Acuerdos Marco, que se podrán concluir con un empresario o con más de uno, se caracterizan por ser un sistema con el cual los órganos de contratación del sector público fijan las condiciones a las cuales se tendrán que ajustar los contratos que quieran adjudicar durante un periodo determinado, que no podrá exceder los cuatro años, salvo casos excepcionalmente justificados. Además de esta limitación temporal, la LCSP es especialmente rotunda en la exigencia que el recurso a los acuerdos marco no se haga de forma abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

Por lo demás, la LCSP regula tanto el procedimiento de celebración de los acuerdos marco (artículo 181), como la adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco (artículo 182). De esta regulación, y a los efectos que interesan en relación con la consulta planteada, resulta decisiva la prescripción contenida en el apartado 1 del último de los artículos citados. En efecto, el artículo 182.1 señala que "sólo se podrán celebrar contratos basados en un acuerdo marco entre los órganos de contratación y las empresas que hayan estado originariamente partes en aquél". Con esta previsión, y como avanzábamos, queda descartado que, a través del mecanismo del acuerdo marco, se puedan incorporar a lo largo de su vigencia, empresas que inicialmente no figuraban en el sistema.


Ciertamente, ésta es una limitación más derivada de la utilización de este sistema que, como las ya mencionadas anteriormente (duración máxima o uso no abusivo para evitar restricciones a la competencia) u otros que se incluyen en la regulación (número mínimo de empresarios, prohibición de introducción de modificaciones sustanciales en los contratos derivados respecto de los términos del acuerdo marco, etc.), tienen que ser oportunamente y previamente valoradas por los órganos de contratación a la hora de tomar la decisión de promover acuerdos marco o apostar por su extensión a determinados tipo de contratos que pueden requerir otros instrumentos con más capacidad de adaptación a la evolución del mercado. Éste es precisamente el sentido del artículo 22 de la LCSP cuando indica que "la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación".

En este sentido, el acuerdo marco puede ser, en efecto, un buen instrumento de planificación y de optimización de las compras públicas. Cómo ha dicho la misma Comisión Europea, con motivo de la elaboración de las directivas del 2004, el objetivo perseguido con la vulgarización de la fórmula del acuerdo marco era permitir a las administraciones que se beneficiaran de economías de escala derivadas de una política de compra a largo plazo, garantizar la seguridad del aprovisionamiento y la flexibilidad necesaria en las compras repetitivas. No obstante, y a pesar de la duración limitada de los acuerdos marco, tampoco hay que perder de vista los riesgos potenciales derivados del recurso abusivo a este sistema sobre los cuales también ha alertado la Comisión Europea, que ha recomendado la adopción de iniciativas como, por ejemplo, la división en lotes de una medida apropiada combinada con la prohibición de licitar por el conjunto de lotes, ya que puede constituir, además, un instrumento útil para promover la participación de la pequeña y mediana empresa.


Por su parte, tanto la Directiva 2004/17/CE (artículos 1.5 y 15), como la Directiva 2004/18/CE (artículos 1.6 y 33) contemplan los denominados sistemas dinámicos de adquisición. En el considerando 13 de esta última Directiva se indica expresamente que esta técnica de adquisición permitirá, mediante la creación de una lista de empresas licitadoras ya aceptadas y la posibilidad de ofrecer a nuevas empresas licitadoras integrarse, que los poderes adjudicadores dispongan de una gama especialmente amplia de ofertas, garantizando así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una amplia competencia.

La LCSP, a su vez, prevé también que los órganos de contratación puedan articular sistemas dinámicos para la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan sus necesidades.

La regulación impone a los sistemas dinámicos las mismas limitaciones que a los acuerdos marco: durada no superior a los cuatro años, salvo casos excepcionales, y que el recurso a los mismos no se haga de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

La LCSP regula la implementación del sistema (artículo 184), que tanto en su desarrollo como en la adjudicación de los contratos derivados, se tiene que hacer exclusivamente por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, y regula igualmente la incorporación de empresas al sistema (artículo 185) y la adjudicación de contratos en el marco del sistema (artículo 186). En este caso sí que es posible, durante la vigencia del sistema, que todo empresario interesado pueda presentar una oferta indicativa a efectos de ser incluida en el mismo (artículo 185.1) y que estas ofertas indicativas puedan ser mejoradas en todo momento (artículo 185.4). Tanto es así que cuando, por razón de su cuantía, los contratos a adjudicar estén sujetos a regulación armonizada, antes de proceder a la licitación los órganos de contratación tienen que publicar un anuncio simplificado en que inviten a todos los empresarios interesados a presentar una oferta indicativa.

Como es sabido, estos dos sistemas (acuerdo marco y sistema dinámico de contratación) se completan en la regulación de la nueva LCSP con una tercera fórmula consistente en la centralización de la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados, denominadas centrales de contratación, cuya regulación figura en el artículo 187 y siguientes de la citada LCSP.

Una vez deslindado el campo de actuación de los sistemas dinámicos de contratación
respecto del propio de los acuerdos marco, se puede concluir, con respecto a esta primera parte de la consulta, que obviamente la contratación de algunos suministros y, con los matices especificados en el apartado I de este Informe, de algunos servicios de referencia, por parte de la Comisión Central de Suministros se podría hacer tanto por la vía de los acuerdos marco, como por la de los sistemas dinámicos de contratación, pero con la condición que cada uno de estos sistemas tiene unas funcionalidades y presenta unas características propias y lo que realmente es relevante y decisivo es la esmerada determinación de la idoneidad del procedimiento elegido en función de las características y finalidades del contrato"


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